Parecer nº ____/2008. Recife, 30 de abril de 2008.
Procuradoria Geral de Justiça - Ofício nº _____ - Passeata em favor da liberação do uso da maconha, a ocorrer no dia 4 de maio de 2008 - Adoção de medida judicial para coibir realização do referido ato - Suposta prática de apologia e/ou incitação ao crime de uso de entorpecentes (arts. 286 e 287 do C.P.B.) - Garantia constitucional da liberdade de expressão (art. 5ª, inc. IX, da CF/88) - ausência dos elementos caracterizadores dos delitos de apologia e/ou incitação à prática de crime ao menos neste momento– Análise.
Instado, por meio do Ofício X, oriundo do CAOPCRIM (Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais) , este Órgão do Ministério Público de X, cuja representante – titular da X encontra-se em exercício cumulativo na X analisa o cabimento e a possibilidade de adoção de medida judicial que obste a realização de passeata pela descriminalização da maconha a ser realizada no dia 4 de maio de 2008, simultaneamente em mais de 200 cidades do mundo e mais de dez cidades brasileiras dentre elas a capital X, evento a ser realizado na X.
1. RESUMO DOS FATOS
Segundo consta do Ofício acima indicado, no dia 4 de maio do ano em curso ocorrerá, em mais de 200 (duzentas) cidades do mundo, dentre elas mais de 10 (dez) cidades brasileiras, incluindo pela primeira vez,esta capital pernambucana uma passeata em favor da descriminalização da maconha, chamada “ MARCHA DA MACONHA”.
O ofício em questão encaminha para conhecimento e adoção das medidas cabíveis cópia da decisão do Poder judiciário Baiano, atendendo a Ação Cautelar Inominada do Ministério Público daquele Estado, proibindo a realização da citada manifestação pública. Ainda, remete cópia de reportagem versando sobre ação semelhante do Ministério Público de São Paulo sem menção quanto a decisão.
Pois bem, merece esclarecer que esta Representante apenas tomara conhecimento de tal manifestação no final da tarde do dia 24 de abril de 2008 (quinta-feira) , o que , aliás, seria do desconhecimento de colegas , operadores do direito diversos e até mesmo de estagiários – jovens estudantes, através de ligação do Dr. X representante do CAOPCRIM de logo sendo convidada para reunir-se com delegados da Narcotráfico , Policia Militar , Representante do CAOP da Cidadania e o próprio Representante do CAOPCRIM o que se dera efetivamente na manhã do dia 25 de abril de 2008, quando após exaustivo debate chegou-se a conclusão inicial de que a Policia Civil e Militar fariam o seu trabalho, ou seja, observariam dita manifestação monitorando os participantes , inclusive através de filmagens, tudo visando evitar alguma espécie de desordem ou perturbação da ordem pública que poderia se dar em eventos desta espécie como em outras manifestações públicas, sem descuidar de qualquer monitoramento anterior a realização da tal passeata.
Entendeu-se assim pela não interposição de qualquer medida judicial em nome de princípios constitucionais basilares e do que nos era apresentado , mas sem descuidar de um monitoramento de tal manifestação in loco com todas as cautelas a serem tomadas pela polícia e até mesmo visando evitar ou coibir qualquer prática criminosa no local. Assim, tal entendimento não se modificara , não nos sendo apresentado qualquer fato novo até o envio de tal expediente.
Na análise da questão posta este Órgão do Ministério Público, inicialmente, envidou pesquisas exaustivas na rede mundial de computadores (Internet) acerca da passeata em questão, buscando informações e subsídios quanto ao efetivo conteúdo e objetivo de tal ato, com o fito de constatar a ocorrência de possível apologia e/ou incitação ao crime de consumo de entorpecentes, ou até mesmo da existência de crimes tratados pela LEI 11.343/06.
Posteriormente, a hipótese concreta foi analisada à luz da garantia constitucional da liberdade de expressão, atempada no art. 5º, inc. IX da Carta Magna, como também examinou a questão de acordo com os parâmetros da configuração legal dos delitos capitulados no art. 286 e 287 do C.P.B, “incitar, publicamente, a prática de crime” e fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”. Vejamos.
2. DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA INTERNET ACERCA DO TEMA
O material que dispúnhamos quando da reunião realizada no dia 25 de abril de 2008 e atualmente, afora as ações ajuizadas por alguns Órgãos do Ministério Público e três decisões Judiciais dos Estados da Bahia, Paraíba e Cuiabá, é o mesmo, ou seja, o site referente a tal marcha (www.marchadamaconha.org).
Seja naquela ocasião, seja nesta , no curto lapso de tempo de uma semana, esta Representante verificou em tal site , em suma as seguintes situações:
I- Os locais de realização da passeata , notadamente no Brasil com local preciso e horário, inclusive com as cidades cuja passeata fora proibida judicialmente;
II- Os produtos que estariam a venda através do site : Camisa relacionada com o evento com o nome Marcha da Maconha e a figura da erva e máscaras de personalidades brasileiras;
III- Advertência chamando a atenção devida e com símbolos para a não participação de menores de dezoito anos e o não consumo de maconha no evento;
IV- Vídeo-convite para a marcha com advertência inicial : “Esta é uma obra de ficção e de acordo com as leis brasileiras é ilegal fumar ou fazer apologia à marijuana” e ao final uma outra advertência incluindo símbolos e os dizeres : “MACONHA MATA, TÁ LIGADO?” chamando a atenção devida e com símbolos para a não participação de menores de dezoito anos e o não consumo de maconha no evento;
V- Vídeos de outras passeatas anteriores;
VI- Artigos favoráveis e contrários a realização da marcha;
VII- Programa Jornalístico sobre o evento e “ programas policiais” inteiramente contra o evento , inclusive com palavras ofensivas , estimulando o ódio , incitando o crime como “ MORTE AOS COMUNISTAS” , “ ÓDIO À MARCHA” e outras ofensas desnecessárias, com o site (www.cadeiasemcensura.com.br) programa “ Alborghetti.
VIII- Matérias jornalísticas quanto a proibição judicial da marcha e decisões não acatando a proibição, como se dera no Estado de São Paulo;
IX- Fóruns de debates sobre a questão , inclusive, com opiniões diversas contra ou a favor da marcha
X- links –que não seriam, em tese, da responsabilidade da organização da marcha e do site referente a marcha , mas que tratariam sobre o assunto do consumo, plantio, uso medicinal da
XI- Nomes de organizadores do site e da marcha com e-mails e como procurar por tais membros( nome, foto, e-mail)
3. DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Como cediço, a liberdade de expressão é o substrato, o amálgama que forja qualquer democracia. Os regimes democráticos têm como marca notória a não intervenção e controle governamental sobre o conteúdo da grande maioria das manifestações sociais acerca de todo e qualquer tema, ainda que polêmico, pois, é inquestionável que o debate aberto geralmente enseja a escolha da melhor opção para o bem comum, minorando, inclusive, a probabilidade de erros sociais graves, sendo essa a maior razão para que as Constituições democráticas, como é a nossa Carta Política em vigor, eleve a liberdade de expressão ao nível de garantia constitucional.
Com efeito, os protestos e/ou manifestações sociais (como o direito de reunião pacífica e de passeatas) sobre determinado tema, ainda que permeado de polêmica, é essencial e de fundamental importância, haja vista permitir o debate aberto e até mesmo acalorado (mas sem violência) na sociedade civil, sempre visando à escolha da melhor e mais efetiva decisão sobre determinado tema, e a exemplo de temas polêmicos temos não apenas a descriminalização da maconha , mas o aborto, o uso de armas pelo cidadão, pena de morte, e outros tantos, não apenas em passeatas , como em debates na imprensa e ainda reportagens diversas.
No ensejo, vale ressaltar que a liberdade de expressão encontra-se expressa não apenas em pergaminhos constitucionais, como também em diversos textos e documentos internacionais, v.g. o art. 19 da Declaração dos Direitos Humanos de 1948, aprovada pela ONU; itens 1 e 2 do Convênio Europeu para a proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, aprovado em Roma no ano de 1950; e, mais recentemente, na Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto San de José da Costa Rica.
Vale destacar, por ser relevante, que a liberdade de expressão compreende a faculdade de livre expressão das idéias, pensamentos e opiniões, sendo garantida na atual a CF/88 no art. 5, incs. IV (que prega ser livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato) e IX (que afirma ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença).
Ora, a realização de passeatas são sempre coordenadas por setores intelectuais e formadores de opinião, não estando tais atos livres de pessoas que cometam crimes e/ou desordens diversas , situação que impõe , inquestionavelmente, a pronta atuação policial , sempre se valendo dos meios necessários a repelir o ato e tal possibilidade e risco encontram-se presentes em qualquer espécie de passeata e seja qual for o tema , até mesmo numa redução de passagens de coletivos.
A esses dois dispositivos constitucionais poder-se, ainda, somar-se o art. 5°, inc. XIV (que assegura a todos o acesso à informação e resguardo do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional) e o art. 220, que assegura que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a. informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição.
Contudo, não se pode olvidar que o efetivo exercício da democracia não se traduz pura e simplesmente na liberdade de expressão de forma desmedida, sem um controle mínimo pelo Estado, pois, é curial que a liberdade de expressão - a despeito de ser uma marca fundamental dos regimes democráticos, e de ser, no Brasil, uma garantia constitucional - não é absoluta, não podendo ser usada, por isso mesmo, para justificar a violência, a subversão e o cometimento de crimes.
Na verdade, no sistema constitucional em vigor não existe direito absoluto, pois os direitos ou estão limitados por outros direitos ou estão limitados por valores coletivos da sociedade igualmente amparados pela Constituição, i.é. a liberdade de expressão não é absoluto e sofre limitações, pois deve se compatibilizar com os direitos fundamentais dos cidadãos, bem como, ainda, com os outros bens constitucionalmente protegidos, tais como: moralidade pública, saúde pública, segurança pública, integridade territorial, etc.
No entanto, é de clareza hialina que ao pretender restringir a liberdade de expressão o Poder Público terá que justificar a necessidade da intervenção. A restrição à liberdade de expressão deverá observar a máxima da proporcionalidade, de forma que resulte intacto o núcleo essencial da liberdade de expressão.
O direito de associação e de reunião ligam-se estreitamente à liberdade de expressão e ao sistema democrático, sendo livre em tal regime a opinião pública , sendo esta fundamental para o controle do exercício do poder , assegurando-se aos cidadãos ingressarem na vida pública e interferirem ativamente nas deliberações políticas , exercendo pressão nos três poderes e assim a permanência ou não de determinadas situações. A liberdade de reunião pode ser vista como “instrumento da livre manifestação de pensamento , aí incluído o direito de protestar” conforme assertiva do Ministro José Celso De Mello Filho na obra Direito Constitucional de Reunião.
O direito de reunir-se é a representação do direito à liberdade de expressão exercido de forma coletiva , e juntamente com o direito de voto forma o conjunto de bases estruturais da democracia. Assim diante do que dispõe o art. 5º. , XVI da Constituição Federal verificando-se a necessidade de dois bens jurídicos serem sopesados , a existência de prática criminosa seja ela qual for e a liberdade de expressão e reunir-se para defender idéias, debater , modificar algo.
O Poder Judiciário, no que tange a este tema tem se espelhado na experiência da Suprema Corte Americana que, em grande parte, é seguida por outros tribunais. No caso de colisão entre a liberdade de expressão e os direitos da privacidade, a Suprema Corte americana tem adotado o critério da opção preferencial por essa liberdade, em razão da valoração daquela liberdade como instituição importante para a democracia pluralista e aberta, muito embora nos deslindes dos casos concretos a Suprema Corte americana promova o que denomina de balancing of interest, separando o público do privado e tendo em mente que a liberdade de expressão tem a finalidade de propiciar o debate público.
Em tais termos, desponta claro que, conquanto a Constituição Federal em vigor proíba qualquer forma de censura, o cidadão e mais especificamente os veículos de comunicação, no exercício da liberdade de expressão, não devem olvidar os direitos dos outros cidadãos ou ainda os direitos da coletividade, sob pena de incorrerem em abuso.
4. OS DELITOS DE APOLOGIA E INCITAÇÃO AO CRIME (ARTS. 286 E 287 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO)
O delito previsto no art. 286 incrimina a conduta de incitar, induzir, instigar, provocar, estimular à prática de qualquer crime, quer criando a idéia do ilícito, quer reforçando propósito já existente, conforme se extrai do comentário de Mirabete ao citado artigo, e sua obra Código Penal Interpretado, 2ª ed, Atlas, 2001, p. 1749.
Por seu turno, o crime capitulado no art. 287 (apologia de crime ou criminoso), requer que o agente faça a defesa ou enalteça o cometimento de determinada conduta típica, pois, segundo o magistério de Mirabete, "fazer apologia, núcleo do tipo, é elogiar, louvar, enaltecer, gabar, exaltar, aprovar, defender. O agente elogia o crime, como fato, ou o criminoso, seu autor" (ob. cit. p. 1751).
Com efeito, outra não é a lição de Bento de Faria (Código Penal Brasileiro Comentado, 7/79, 1959), para quem “apologia é a manifestação do pensamento consistente no elogio de um fato criminoso ou do seu autor, feita publicamente para aprovar, louvar ou exaltar, o crime ou o seu praticante, ou ambos".
Na mesma esteira citamos o inesquecível mestre Nelson Hungria, para quem “Apologia é a exaltação sugestiva, o elogio caloroso, o louvor entusiástico.
Para Mirabete, a diferença entre o delito do art. 286 do C.P.B. (incitação) e o delito do art. 287 do mesmo Estatuto consiste no fato de que no primeiro se exorta ou se aconselha indissimuladamente, enquanto que no segundo se justifica se apóia, se exalta, se aplaude, tornando, por isso mesmo, implícita a instigação.
Para o doutrinador “... fazer apologia é elogiar, louvar, enaltecer, gabar, exaltar, aprovar, defender. O agente elogia o crime, como fato, o criminoso, como seu autor. Não constitui apologia criminosa o ato de descrever o fato, de tentar justificá-lo ou de ressaltar qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que não impliquem o elogio pelo crime praticado.”.
Qualquer outro valor abrigado pela Constituição pode entrar em conflito com essa liberdade , reclamando sopesamento , para que , atendendo ao critério da proporcionalidade , descubra-se , em cada caso qual o princípio que deverá prevalecer.
Assim, é óbvio que a liberdade de expressão não se apresentaria de forma absoluta podendo sofrer recuo quando o seu conteúdo puser em risco uma educação democrática , livre de ódios preconceituosos e fundada no superior que estimule a violência e exponha a juventude a exploração a toda sorte , inclusive a comercial, tendendo assim a ceder prima facie prioritário da proteção da infância e da adolescência, por exemplo, ou seja o princípio da proporcionalidade deverá ser intensamente considerado.
Não verificamos prontamente tal situação na questão ora aventada, pois o que temos em mãos é uma patê da população que é a favor da descriminalização da maconha tentando modificar a legislação neste sentido, ou seja, tanto quanto outros temas polêmicos como armas, abortos e outros
Poderia se dizer que as drogas atraem o tráfico e assim o crime organizado, mas o crime organizado estar ou não por trás de uma marcha como esta , e que , já mobiliza a população em debates , fóruns e a imprensa sobre a questão é uma conjectura , cujos indícios não existem no momento para que coloquemos em risco a liberdade de expressão, princípio constitucional basilar do qual o Ministério Público é garantidor.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assentados esses conceitos e informações acima, cabe, agora, analisar o caso concreto em si mesmo, estabelecendo um paralelo com a garantia constitucional da liberdade de expressão e com as condutas típicas descritas nos arts. 286 e 287 do Código penal Brasileiro e ainda o que dispõe a lei 11.343/06, para, ao final, se concluir pela necessidade/cabimento da adoção de medida judicial para coibir a realização da chamada “marcha da maconha”, a ocorrer no dia 4 de maio de 2008.
Pois bem, inicialmente, cabe destacar que tem sido um trabalho árduo se estabelecer o real limite da liberdade de expressão, mormente no Brasil onde perduraram anos de regime de censura, provocando, desta forma, verdadeira ojeriza a qualquer tipo de atitude nesse sentido.
Afinal, a sociedade brasileira ainda não esqueceu os inúmeros atos abusivos de censura à letra de músicas em festivais, a livros didáticos e a filmes que não enaltecessem e/ou fizessem alguma crítica, ainda que velada, ao regime autoritário então em vigor, tudo sob o falso manto de preservação da soberania nacional e da defesa da família e dos bons costumes.
Noutra banda, o tema drogas, principalmente “maconha”, e descriminalização de seu consumo tem sido objeto polêmico nos meios de comunicação e a existência de programas televisivos , reportagens diversas neste sentido com pessoas de diversas camadas sociais pronunciando-se contra ou a favor induz a prática dos crimes em questão.
Contudo, considerando o conteúdo extraído do site “www.marchadamaconha.org.” na rede mundial de computadores, onde se veicula a realização da passeata em questão em todo o mundo, iniciada por ONG americana que atua em diversos segmentos há 30 anos e certamente com participantes a favor da descriminalização da maconha poderia se conclui que ali não se faz apologia e/ou incitação ao crime de consumo de droga ou ao tráfico, posto que , naquele endereço virtual se verifica informações diversas sobre o entorpecente “ maconha” , sejam posições positivas , sejam negativas a respeito , inclusive, da própria passeata, incluindo-se informativos sobre diversas ações intentadas solicitando a sua proibição e decisões favoráveis e desfavoráveis , além de diversos debates e opiniões de quem ali acesse, ou seja, de fato, poderá constar em algum link que não seja diretamente ligado à organização da marcha ou em alguma opinião seja de quem for e que não poderá ser da responsabilidade dos organizadores, pois a quem quer que acesse a opinião a respeito poderá ser dada , sem que a pessoa tenha ou não ligação com a ong, com os organizadores no Brasil cuja identificação consta do site e em relação a algum organizador deste ou da tal marcha.
Ora, vale ressaltar parlamentares, governadores, ex-presidentes , homens de conhecimento público há muito defendem a descriminalização do uso da maconha, havendo, ainda, outros que defendem a utilização da maconha para fins terapêuticos e na confecção de vestuários. Estariam essas pessoas fazendo apologia ao uso dessa substância proibida? Penso que não, até porque não se tem notícia de que alguma providência tenha sido tomada, embora algumas dessas pessoas tenham a chamada imunidade parlamentar.
Ora, Para o Direito Penal, o crime é um fato típico, antijurídico e culpável. No caso concreto, é de se registrar, não se encontram presentes, ab initio, os elementos configuradores de justa causa a amparar o ajuizamento de medida jurídica visando obstar a realização do ato sob exame, considerando não concorrer na espécie, até a presente data, elementos ensejadores de eventual persecução penal, pois não há, na hipótese, sequer a simples fumaça de um injusto típico.
Em tais termos, e em total observância das balizas constitucionais que exige do órgão acusador, na seara penal, imputações criminosas lastreadas no chamado fumus comissi delicti, ausentes na espécie, entende este Órgão do Ministério Público que o deslinde do caso concreto em apreciação recomenda, com assento em pilastras constitucionais, que não se adote medida jurídica visando coibir um ato legítimo e pacífico, nada impedindo que posteriormente, se após a realização do ato se constatar que houve abusos e que esses excessos configuram conduta típica e culpável, o Ministério Público, enquanto titular da ação penal adote as providências necessárias e legais. Agora, no estágio atual me parece não haver crime a ser reprimido.
Sequer a ausência de alguma comunicação aos Órgãos competentes quanto à realização da passeata poderá ser motivo para uma proibição, pois a questão há de ser resolvida pela via administrativa , sendo importante ressaltar que a realização não necessita de autorização, sendo conveniente a comunicação para facilitar a atuação da polícia e outros órgãos, inclusive de trânsito, visando assim minorar os riscos de desordem , que , aliás , sempre existirão, seja qual for a passeata ou o seu objeto, bem como a coincidência com outra manifestação pública.
O que dispomos neste momento é uma possibilidade de alguma desordem , ou até mesmo da existência de práticas ilícitas, possibilidade que existe diante de qualquer aglomerado de pessoas , notadamente se reunidas visando um objetivo comum, e um objetivo tão polêmico . Ora, tais atos indesejáveis já se deram até mesmo em passeatas cujo objetivo não ensejava qualquer impasse maior , e tal possibilidade e conjectura não poderá se prestar a cercear uma liberdade garantida constitucionalmente.
O que observamos é um site com debates diversos , com a exposição diversa de opinião sobre o tema e que até o momento expôs posições diferentes sobre a questão, e que neste momento não cabe ser apreciada de forma autoritária pela Instituição que deve garantir a liberdade de expressão acima de meras conjecturas e possibilidades que caberá a polícia evitar ou minimizar.
6. CONCLUSÕES
Diante do exposto, e restando suficientemente demonstrada a total ausência de elementos que autorizem a adoção de medida jurídica para obstar a realização do multicitado ato público conhecido como “marcha da maconha”, este Órgão do Ministério Público entende por bem não intentar qualquer ação neste sentido, exceto a orientação pelo monitoramento ostensivo da polícia no local a evitar atos ilícitos e a perturbação da ordem.
Recife (PE), de 2008
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A K M C F
Promotora de Justiça
