A Reforma Processual Penal de 2008 e a Lei 11343/2006

Diante das modificações introduzidas pela reforma processual penal em 2008 ,especificamente,através da Leis n. 11.690 e 11.719, notadamente, com referência ao que dispõe os artigos 212 e 531 , constatamos a observância que deverá se dar pela Lei 11343 de 2006 , a despeito do princípio da especialidade, alegado por alguns aplicadores do direito pelo que, desde logo, não concordamos.

Quanto ao disposto no art. 531 da Lei 11719/2008 , o impasse seria quanto a ordem de realização do interrogatório , pelo que a questão deverá ser resolvida pelos princípios constitucionais da isonomia, ampla defesa e devido processo legal.

De logo cabe destacarmos que sequer vislumbramos ofensa ao princípio da especialidade, tão invocado pelos que entendem que o interrogatório deverá ser tomado inicialmente, antes de todas as oitivas, como, aliás, se dava nos demais procedimentos, antes da reforma processual penal.

Dispõe o art. 57 da Lei de drogas: Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Portanto, percebe-se, sem a necessidade de qualquer interpretação que o interrogatório é colocado antes da inquirição de testemunhas , apenas por uma questão de enumeração , ou seja, não há quanto a tais atos processuais qualquer expressão que determine a realização do interrogatório como primeiro ato de instrução ou vedando sua tomada ao final das demais oitivas, como se daria com as expressões “nesta ordem” , “ obedecida esta ordem” ou “ sucessivamente”, aliás, esta última expressão costante do artigo retromencionado se refere apenas ao oferecimento das derradeiras alegações pelas partes o que, obviamente, deverá se dar inicialmente pelo Órgão Ministerial e posteriormente pela Defesa.

Assim,a realização do interrogatório ao final, ou seja, após as demais oitivas , não imporia qualquer afronta ao princípio da especialidade, posto que a Lei 11343 de 2006 ( lei de Drogas) não determina qualquer ordem referente ao interrogatório, mas apenas quanto a apresentação das alegações finais pelas partes, e se até a reforma processual penal de 2008 o interrogatório era, obrigatoriamente, tomado antes das demais declarações , tal se dava em razão da busca subsidiária ao Código de Processo Penal, que antes assim determinava.

Numa outra vertente, entendemos que mesmo que assim não fosse entendido, mesmo que admitíssemos a afronta ao princípio da especialidade, ainda assim seria imperativo que o interrogatório , assim como se dá nos demais crimes, se desse ao final , isto em razão da incidência de outros dois princípios de natureza constitucional, o da isonomia e ampla defesa, o que, pelo sistema de ponderação , ou seja, sopesando todos os princípios em jogo, constata-se facilmente que teríamos de um lado dois princípios de nível constitucional contra o princípio da especialidade.

Sem pretendermos estabelecer um grau de importância , uma hierarquia, entre princípios constitucionais, o que não deverá se dar , teremos que os dois princípios constitucionais mencionados deverão preponderar, seja pelo nível de ambos , seja por uma questão numérica, pois teríamos dois princípios a impor a realização do interrogatório ao final e um princípio determinando sua tomada no início.

Ao contrário da Lei de drogas, os termos da reforma processual são inequívocos quanto a exigência de que o interrogatório seja tomado ao final, vejamos o disposto no art. 531 da Lei 11719 de 2008: Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.

Portanto, a ordem aqui, expressamente, estabelecida deverá ser observada ,sob pena de afronta a mais um princípio, o do devido processo legal , em razão do rito processual imposto.

A tal legalidade não deve ser considerada sem que as leis e outras fontes do direito sejam confrontadas com os princípios constitucionais, pilares do Estado Democrático De Direito, do contrário teremos uma visão estreita e reducionista a prejudicar a devida aplicação das leis.

Temos assim a impor a realização do interrogatório ao final de todas as oitivas, o princípio da igualdade ou isonomia previsto no art. 5º. Da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, princípio que deve alcançar o legislador, ao aplicador do direito e ao particular, onde qualquer diferenciação deverá ser constitucionalmente expressa ou se dar por previsão legal que tenha fundamento legítimo, ou seja, um pressuposto lógico para a diferenciação.

No caso em questão, mesmo que a Lei de drogas, expressamente .admitisse o tratamento processual diferenciado, o que, entendemos, não se dá, tal previsão legal ,ainda assim não deveria ser aplicada diante da constatação do pressuposto lógico, o que, convenhamos não existe.

De fato, o tráfico de drogas é crime dos mais graves e equiparado aos hediondos, entretanto há os efetivamente hediondos, como a extorsão mediante seqüestro seguida de morte e o latrocínio , que , além disto, estabeleceriam penas mais elevadas, e sequer aos seus agentes seria dispensado tratamento mais severo.

Em suma, temos que o princípio da isonomia representa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais , na medida de sua desigualdade .

Outrossim, sendo as nossas leis penais e Constituição garantistas, onde todas as manifestações ministeriais são apresentadas antes das manifestações da defesa, e as testemunhas arroladas pelo Ministério Público são ouvidas antes das arroladas pela defesa, a demonstrar que manifestações posteriores da defesa e das testemunhas arroladas representariam uma inquestionável vantagem, posto que já deteria a defesa os argumentos da acusação, têm que o lógico, seria justamente, o acusado se manifestar sobre a acusação que pesa contra si, após todas as oitivas , para que assim, pudesse melhor preparar sua defesa , já conhecendo o teor de todas as demais declarações , para assim sopesar se o melhor para si seria a confissão , a lhe propiciar o reconhecimento da atenuante da confissão e conseqüente redução de pena ou insistir na negativa de autoria.

Assim, quanto à ampla defesa, temos que seria inquestionável que o interrogatório ao final de todas as oitivas, representaria uma vantagem à defesa de qualquer acusado.

Quanto ao disposto no art. 212 da Lei 11.690/2008 : As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz àquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Não há dúvidas, portanto, a lei é clara, mas , ainda assim, há quem insista em permanecer aplicando o rito anterior , sob nenhum argumento, o que reputamos um apego desmedido a parcelas mínimas do que entende ser poder , ou seja, há magistrados entendendo que ao aplicar o que a lei, aliás, determina, estariam perdendo território, deixando o tal poder escapar das mãos e há membros do Ministério Público , advogados e defensores públicos que insistem na acomodação, deixando tudo como antes no reino de Abrantes , sem questionamentos, sem contestações , mas afrontando , todos, o devido processo legal.

Ora, não se trata de permitir mudanças, de ceder uma parcela de poder , de evitar contrariedades e discussões, mas de fazer ou deixar de fazer o que a lei determina, em observar ou não princípios constitucionais, e neste aspecto não há como transigir.

Portanto, que as mudanças se operem...

RESPIRANDO O DIREITO...

Inquestionavelmente o direito é um dos mais poderosos instrumentos de manipulação, posto que, impõe, através da pretensa legalidade, a utopia de que cada um terá o que é seu.

Se tal divisão tem como base a legalidade, os insatisfeitos terminam por aceitar, de bom grado, as migalhas que lhe são dadas, pois são migalhas impostas ou permitidas pela lei, daí a manipulação, se é legal não adianta mais contrariar , é melhor aceitar o que a lei determinar , ou seja, “ recebi o que me cabia, portanto o que merecia”.

Assim, as migalhas impostas ou permitidas descem “goela abaixo” travestida de banquete.

O Positivismo tem suas bases na cega observância às leis, mas esquecem que a lei maior, a Constituição, deve nortear as demais, ou melhor, os princípios devem nortear todos os aplicadores do direito.

O Brasil, inquestionavelmente, vem subindo os degraus do desenvolvimento, lentamente,sobe degrau por degrau,mas o topo está longe, bem longe, e é quase inatingível, mas um país que pretende subir tais degraus não deve se dar ao luxo de ignorar os seus princípios constitucionais, seus princípios de vida.

O Direito é repleto de dicotomias, sempre estamos entre dois senhores, entre Deus e o Diabo, entre o bem e o mal, entre o Justo e a Lei, e neste cenário, não pretendo fazer uma equivalência entre a Lei e o mal ,lei que é , por vezes, perversa ,pois se coloca , muitas vezes, entre nós e os princípios que devem nortear um Estado Democrático de Direito,transformando um arcabouço legal em calabouço nada legal.

Como, brilhantemente, afirmou Tércio Ferraz “Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e nos tira a liberdade”.

Continuando com Tércio ele nos ensina que o estudo do direito é das mais difíceis atividades, necessitando não apenas acuidade, inteligência e preparo, mas também encantamento, intuição e espontaneidade e estes três requisitos são os mais complicados, os que raramente encontramos nos operadores do direito , embora entendamos que tal estudo deveria ser como o respirar, ou seja, natural .

Para a maioria, o direito transformara-se em equação matemática, em algo mecânico, em mero automatismo legal, sendo por demais apropriado o termo “operador do direito”, aquele que opera, lembramos portanto de mecanismo, de automação.

Assim, desde que me iniciei na Faculdade de Direito do Recife, “ Casa de Tobias”, sentando naqueles bancos , nos anfiteatros, olhando para aquelas paredes , tocando-as , que me encantei pelas inúmeras possibilidades que o direito me apresentava , e passei a tentar simplesmente respirá-lo . Pareceu-me fácil, mas não era , pois constantemente insistiam em colocar sacos no meu rosto impedindo-me de simplesmente respirar, e a cada tentativa a luta era a árdua , seja com todas as imposições, seja comigo mesma e meus próprios princípios de vida, a maioria incutidos.

O Direito tornou-se não um mistério a ser vivido, mas um problema a ser solucionado, um problema de princípios e da sociabilidade humana.

E assim, nos reportamos novamente a Tércio : “Introduzir-se ao estudo do direito é , pois entronizar-se num mundo fantástico de piedade e impiedade , de sublimação e de perversão , pois o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que se ao bom julgamento, mas também usado como instrumento para propósitos ocultos e inconfessáveis .Estudá-lo sem paixão é como sorver um vinho precioso apenas para saciar a sede .Mas estudá-lo sem interesse pelo domínio técnico , seus conceitos, seus princípios , é inebriar-se numa fantasia inconseqüente”,o que foi lido por mim, no início do curso, e que me orienta por toda a vida.

Passado o choque inicial pude constatar, enquanto profissional, que o positivismo me enjaulava, me colocava num quadrado,sem respiração , estava eu num balão de oxigênio e o ar já se esvaia.

Passei a procurar alternativas, que me possibilitassem respirar o direito, minimizar a manipulação que ele exercia, uma busca incessante não pela lei , simplesmente a lei , mas pelo JUSTO, pelo ideal de Justiça, a que diariamente tento aproximar-me , embora seja tarefa das mais difíceis, tanto quanto chegar ao topo da escadaria, mas na minha busca incessante , ao menos eu respirava e não confiscava o ar de ninguém.

Assim o rigor científico abria espaço a intuição, afastada a fria interpretação da lei.

Para tanto bastava, primordialmente, considerar o que o pai do positivismo já orientava, focar o topo da pirâmide, a Constituição e seus princípios, e depois a coragem em valer-se de uma via alternativa ao mecânico hábito de ler uma lei sem a profundidade devida, de interpretar uma lei sem invocar os princípios constitucionais, o terrível hábito de não pensar, de não ousar, de se conformar...

A nossa Constituição, gostem ou não, é garantista, visando, portanto, maximizar direitos e minimizar poderes, e é bom lembrar a máxima “ todo o poder corrompe”.

A alternatividade ,na verdade, nada mais seria do que o exercício de hermenêutica , da sensatez , do sentir a natureza humana, os seus anseios , seria o razoável, o proporcional , a minimizar a seletividade do sistema penal.

Herói ou Bandido?

Uma grande amiga escreveu num dia de chuva , em determinado lugar, num de seus momentos e eu li , gostei e pedi para postar , a pedido dela, sem identificação , me tocou profundamente, foi um tapa e depois um beijo terno na face...

Pai, para alguns uma palavra com menos interferências e peso do que Mãe, pode ser, mas para mim a palavra tem toda uma existência e foi decisiva para minha história, formando e abalando meus alicerces.

Para tumultuar mais o meu dia, me peguei ouvindo, quase por acaso, se não fosse uma busca inconsciente, aquela música do Fábio Júnior: “PAI, você foi meu herói, meu bandido...” e me peguei em lágrimas, contidas, é verdade, e, portanto, dolorosas.

A frase disse tudo, o meu fora exatamente isto em minha vida, minha relação com ele foi do visceral ao rancor por momentos não vividos, não permitidos por mim e por ele, furtados por ambos.

Hoje, lamento a inexistência destes momentos, a lacuna deixada por eles, a dor da ausência imposta e aceita.

Algumas vezes tentei gritar, tentei chamar a atenção, tentei reviver aquela relação intensa dos meus 10 (dez) anos, quando o meu pai, era MEU e eu não permitia a idéia de compartilhá-lo com quem quer que seja ,era uma sensação de posse como aquela que uma mulher tem em relação ao seu homem , é, ele era meu, assim eu o tinha, o homem da minha vida, um espelho para os demais homens que invadiriam a minha história. Quer peso maior?

Depois a separação inevitável, a luta pela permanência de nossa rotina, o distanciamento, as cobranças, decepções e meros encontros, mera cordialidade.

Àquele a quem amamos não aceitamos como a um amigo, e para quem teve quase tudo, o menos do que isto seria um transtorno e o quase nada , inaceitável.

Por diversos momentos tentamos nos reencontrar, não digo fisicamente, mas espiritualmente, pois, na verdade, desde os meus 12 anos de idade, desde a separação enfim, o meu pai fisicamente, ao menos nos sábados que se seguiram, estava sempre presente, mas ali era o seu corpo e não sua alma, e eu precisava de ambos.

O tempo fora passando, anos a fio, e afora alguns gritos de socorro de ambas as partes, a falta de convivência diária pesou e superou todas as tentativas de reencontro, e ultimamente, até mesmo os sábados passaram a não mais existir e quanto a este derradeiro distanciamento, assumo a responsabilidade.

Já não mais o atendia, já não mais fazia questão em vê-lo, era o meu tudo ou nada, ou seja, se não poderia dispor do meu pai por inteiro, rejeitei as migalhas que ele, em suas limitações, insistia em me dar.

Compreendo suas limitações de tempo e espaço, suas idiossincrasias, mas não compreendo sua impotência frente ao abismo que se colocara entre ele e seus filhos, sua permissividade quanto ao distanciamento, sua ausência emocional.

Um filho necessita saber onde e como encontrar o seu pai, necessita saber os caminhos que o levariam até ele em qualquer hora e em qualquer situação, se é impossível o caminho físico, ao menos o caminho do coração é necessário.

O amor é indelével e inexorável, é incompreensível, tudo se aceita e tudo se perdoa, mas quanto à razão, esta exige, dá e quer receber.

Quero o meu PAI, inteiro, o herói e o bandido, o quero hoje e sempre, o amo inteiramente e para sempre.

É hora de agradecer...

Acordo em pleno 03 de outubro indisposta por ter a obrigação de votar, o dever, sempre o dever a nos irritar e subjugar, seja ele qual for.

Até os mais sublimes prazeres, se exigidos, já não são prazeres, são obrigações.

De fato, o voto, o direito de escolha, fora arduamente conquistado, mas em nosso país, por razões que é melhor não comentamos, transformara-se em obrigação, e o sublime se convertera em chateação, como, aliás, são todas as obrigações, independente das mais nobres intenções.

Assim, me acordei, como alguém que necessita ir ao trabalho em pleno dia de domingo, ou seja, uma amolação necessária e talvez tentando uma explicação, a amenizar toda a irritação, me peguei pensando no passado , na luta das mulheres por este direito, que hoje é um dever, através da reverência àquelas que me propiciaram o direito-dever do voto, a possibilidade de escolha.

O direito de escolha é um dos mais buscados e o mais afrontado ontem, hoje e sempre.

Assim, fechei meus olhos e respirei profundamente tentando mais um mergulho no passado, sempre o passado e minha fascinação por algo que não mais poderá ser alterado.

Logo me veio a mente, obviamente, Simone de Beauvoir, Florbela Espanca, Clarice Lispector, Safo, Virgínia Woolf, todas que através da escrita mostraram de uma forma ou de outra que somos seres humanos, independentemente de sermos homens ou mulheres, de termos pênis ou útero.

Às que mostraram direta ou sutilmente através de reinvidicações , crônicas, romances , prosa ou poesia , que qualquer um, seja homem ou mulher , necessita de um quarto só para si, para ser , para escrever, para pensar, para gritar ao mundo, ou seja , para ser ouvido.

Às que respeitaram as diferenças de cada sexo, sem que estas fossem uma representação da superioridade ou inferioridade, mas simplesmente diferenças, como se dá com os povos,com as religiões , enfim...

Àquelas que se atreveram a adentrar nas bibliotecas, nos teatros, no conhecimento, no mundo.

Às mulheres que decidiram, escolheram , e gritaram ao mundo que qualquer ser humano não seria superior ou inferior em razão desta ou daquela diferença, sendo , portanto, tais critérios extremamente relativos a depender dos interesses em jôgo, e que todos , absolutamente todos, teriam o direito de escolha, e cada um teria que responder por ele, posto que a liberdade trás consigo, inevitavelmente, a responsabilidade e até mesmo este reverso da medalha é prazeroso.

É compensador sermos gente, sermos libertas, responsáveis , portanto, por nossas escolhas, sermos donas de nossos bens, de nosso corpo, de nossa alma, dos nossos desejos, apesar dos pecados que nos incutem, apesar do fogo do inferno, dos umbrais ,que assim seja.

Estas mulheres lutaram, cada uma a sua maneira, cada uma com a arma que dispunha, contra o grilhões que as detinham, deram cada uma um grito em nome da liberdade e a liberdade de escolha é das mais valiosas, pois é a partir desta que traçamos nossos caminhos, nossa vida e nossa morte.

Estas mulheres abriram a porta que tentamos escancarar , e que antes as anônimas e outras tantas antes delas abriram frestas a propiciar que hoje eu acorde indisposta , mas com a possibilidade de realizar mais uma escolha .

A história nos indica outras tantas, iniciando-se pela luta contra a escravidão , como Susan Brownell Anthony e de Elizabeth Cady em 1851 nos EUA, embora a idéia inicial de Susan fosse a aprovação de uma emenda que desse o direito de voto às mulheres , sendo aprovada em 1870 a emenda nº.15, que garantiu o direito ao voto aos homens de qualquer raça e condição social , um avanço portanto.

A Nova Zelândia tornou-se o primeiro país a garantir o sufrágio feminino, através do movimento liderado por Kate Sheppard (1893).

Carolina Beatriz Ângelo -(1871 — 1911, feminista portuguesa, foi primeira

mulher a votar em 1911 .

Emily W.Davison (1872-1913),se atirou à frente do cavalo do rei da Inglaterra tornando-se a primeira mártir do movimento em prol do voto feminino.

Emmeline Pankhurst(1858-1928)-militante que imprimiu um estilo mais enérgico ao movimento com situações de confronto pelo voto das mulheres.

Todos os movimentos e intenções destas mulheres e de outras interferiram em nosso país , onde os primeiros exemplos de organização de mulheres vieram justamente das regiões que mais sofrem atualmente , notadamente, pelo preconceito das demais , o Norte e Nordeste, no final do século XIX.

Elisa de Faria Souto, Olímpia Fonseca, Filomena Amorim, lutou pelas minorias: mulheres, escravos, negros e porque não os pobres, sendo as fundadoras da Associação Amazonense Libertadora..

E não nos esqueçamos de outras Libertadoras, as cearenses , presididas por Maria T. Figueira, em parceria com Maria C. do Amaral e Elvira Pinho.

Mietta Santiago gritou que o veto ao voto das mulheres contrariava o artigo 70 da Constituição de 1891 conquistando, mesmo que no grito, o direito de votar, sendo imortalizada no poema "Mulher Eleitora" de Carlos Drummond de Andrade.

a primeira eleitora do país foi a potiguar Celina Guimarães Viana, que invocara o artigo 17 da lei eleitoral do Rio Grande do Norte de 1926

O Partido Republicano Feminista teve o mérito inegável de lançar, no debate público, o pleito das mulheres pela ampla cidadania.

Gilka Machado fundou na então capital federal, o Partido Republicano Feminino

O voto feminino fora regulamentado em 1934 e o Presidente Getúlio Vargas, resolveu simplificar suprimindo todas as restrições às mulheres em 1932.

Hoje, além de escolher podemos, nós mulheres , sermos as escolhidas.

Assim, após tantas histórias, poemas, lutas e gritos lembrarei,ao exercer a minha cidadania, de todas que , enfim, lutaram arduamente para minimizar a exclusão imposta às mulheres, me encaminhando com paixão e gratidão às minhas escolhas, olhando para as urnas , onde depositarei minha liberdade de escolha, como um troféu.